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方某非法经营罪二审被撤销案

发布人:浙江天讼律师事务所 发布时间:10-11 15:09

【案情简介】

2009年上半年,被告人方某联合林某等人向陈某等人购得位于某县6.735间“地基”,后转卖给连某。被告人方某等人共获利220余万元。
2004年11月,杨某等人联合被告人方某等人拼股一起建房出售获利,后方某将自己的股份交由其父方某乙帮忙共同处置,被告人方某参与股东间的资金结算。2009年,方某等人未经审批许可,在南宁路建起了12间7层楼房,其中方某父子将分得的三间房屋对外销售获利人民币60余万元。
2010年,被告人方某在担任某村村委会主任期间,先后收受多人的现金共计人民币6万元。

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【案件进程】

一审法院认定,检察机关指控被告人方某犯非法倒卖土地使用权罪、非法经营罪、非国家工作人员受贿罪三个罪名成立,三罪并罚,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六十六万元,追缴违法所得人民币一百二十四万元。
检察机关提出抗诉称:被告人倒卖土地使用权额为人民币4013570元,按照5%最低标准,罚金应达人民币200678元以上,而判决仅处60000元罚金,显属不当。
被告人方某提出上诉,辩护人认为方某不构成非法经营罪,认为其无罪。


【争议焦点】

   方某是否构成非法经营罪?

【辩护观点】

一、对上诉人方某非法倒卖土地使用权的事实没有异议,但认为不应按犯罪处理。      
涉案的土地为村留地,村留地目前在法律上尚无定义,村留地属于农村建设用地,有权处置村留地的是村集体,虽然方某等人买卖村留地未经国土部门招拍挂程序,属效力待定,但交易村留地不会影响土地的使用性质,实际交易的是以土地使用权为媒介的期待利益,不符合非法倒卖土地使用权罪的构罪要件及本意。
二、上诉人不构成非法经营罪。
1.目前并没有相关司法解释规定非法建房销售的行为构成非法经营罪,根据非法经营罪的构罪标准,需达到情节严重,本案是否属于情节严重并没有相关法规明确规定,且最高法院有批复认为此类案件不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任,故上诉人方某不构成本罪。
2.上诉人方某虽然有参与签订渔岙狮子山协议书,但在违法建房之前已将股权转让给了其父亲,这点得到了证人杨某、金某等人的印证,如果说整个行为构成犯罪的话,也应属犯罪中止。
三、认定上诉人构成非国家工作人员受贿罪两节证据不足。
1.一审认定上诉人收受张某2万元证据不足。证人张某在一审期间三方核实时否认送了2万元给方某,张某也没有理由送给方某2万元。
2.上诉人方某收受林某2万元,是受托请客消费,不构成犯罪。
四、关于抗诉意见,因为是上诉人根本不构成非法倒卖土地使用权罪,更谈不上罚金的问题。

【处理结果】

二审法院判决驳回检察机关抗诉,撤销一审判决对非法经营罪的定罪量刑,并将刑期从六年减到四年,罚金从六十六万元减到六万元。


【办案心得】

本案我们担任方某一、二审的辩护人,最初经对本案证据和事实的研究,认为检察机关指控的非法倒卖土地使用权罪存在事实认定和理解上的争议。指控的非法经营罪无法律依据,其行为虽然不妥,但根据法无规定不为罪的原则,特别是最高院的批复也有类似意见存在,故对这一个罪名的辩护还是比较有把握,虽然二审法院最终没有认定构成本罪,但一审法院在审理过程中,经过层层请示,最后还是参考北京的一个判例而作出有罪判决。指控的非国家工作人员受贿罪共三笔,其中两笔方某认为不存在,相关证据系违法取得,我们也申请了所谓行贿人出庭作证,最后在控辩审三方共同在场情况下向其核实并制作笔录,最后认定其中一节不构成。
本案,我们从收案开始到最后二审判决,共持续了两年多时间,法院多次对是否构成非法经营罪问题进行请示和商量,经过我们的不懈努力,最后终于取得了一个相对满意的判决结果。


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