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刑罚执行期间发现漏罪,尚未判决前原判刑罚已执行完毕的法律问题探析

发布人:浙江天讼律师事务所 发布时间:08-30 16:27

案情

 

      2019年3月5日,甲、乙因串通投标罪分别被A市人民法院判处有期徒刑二年八个月和一年二个月,其中甲的刑期为2018年5月3日至2021年1月2日止,乙的刑期为2018年5月3日至2019年7月2日止。2018年8月23日,B市公安机关对甲、乙涉嫌串通投标案立案侦查,2019年7月2日,乙在刑满释放后被B市公安机关带回B市,同日被刑事拘留。

 

 

 

 

法律规定

 

 

 
 
 

     《刑法》第七十条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

 

      由于该条款对特殊数罪并罚情形仅做了原则性规定,并未对“发现”以及“‘发现’后判决前原判已执行完毕”的情形做出进一步解释,导致司法实务中存在较大争议,最终产生两种截然不同的观点。

 

 
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第一种观点:

      乙的漏罪在判决宣告时才属于“发现”,原判刑罚已执行完毕,不再实行数罪并罚。



【案例指引1】(2015)开刑初字00006号

     “被告人所犯盗窃罪,属漏罪,并且被告人原判刑罚已执行完毕,因此不需数罪并罚。”

 

【案例指引2】(2017)湘0624刑初219号

     “被告人甘某的此次容留他人吸毒犯罪,是2016年9月因犯非法拘禁罪被判刑时的漏罪,但原判刑罚已执行完毕,不再实行并罚。”

 

 
 
2
 
 

第二种观点

     乙的原判刑罚虽已执行完毕,但漏罪是在原刑罚执行完毕前“发现”,仍应实行数罪并罚。

 

【案例指引1】(2017)鲁07刑终356号

      “窦某某系在刑罚执行完毕之前发现漏罪,应依法与原判刑罚并罚。”


 

【案例指引2】(2018)豫05刑终89号

      “漏罪认定的时间界限应当是原判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,本案中,王某漏罪的发现时间就属于在此期间,应当适用刑法第七十条、第六十九条规定,数罪并罚。”






法律分析

 

     笔者同意第二种观点,为应当数罪并罚,具体可以从以下几个方面予以分析

 

     1.“发现”的主体一般是侦查机关,“发现”的时间点应当是可以明确服刑犯为犯罪嫌疑人之时

     有观点认为,应当把规定中的“发现”和“其他罪”结合一起来理解。根据《刑事诉讼法》第十二条: 未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。既然“罪”只能通过判决确定,那么“发现”的主体应当是人民法院,“发现”的时间只能是漏罪判决的时间,只有在漏罪判决时,前罪的刑罚尚未执行完毕才能适用数罪并罚。如果前一个刑罚已经执行完毕,法律和事实上都不存在数罪并罚的可能,只需要执行新的刑罚即可。

     也有观点认为,“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查,并有相关证据确定服刑犯为犯罪嫌疑人。故“发现”的主体是侦查机关,自诉案件也可以是人民法院,“发现”的时间是可以明确犯罪嫌疑人之时。

     笔者认为,根据《刑事诉讼法》第一百零九条:公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。根据上述规定,“发现”的主体应当是侦查机关,“发现”漏罪是刑事追诉的初步阶段,不能将“发现”和“其他罪”结合起来理解,“其他罪”仅是为了明确后期需要处以刑罚,否则条文直接表述为“判决”而非“发现”不是更为准确。

     另外,发现的时间点应该明确为确定服刑犯为犯罪嫌疑人之时,不能机械的将立案时间作为“发现”的时间,由于存在被害人单方报案等情形,尽管侦查机关立案,但可能仍未确定犯罪嫌疑人,此时服刑犯的漏罪显然还未被“发现”,只有通过进一步侦查,确定犯罪嫌疑人身份为服刑犯之后,才可以认定为“发现”。

 

 

     2.对乙实行数罪并罚更能体现公平原则

      有观点认为,既然原判刑罚已执行完毕,如果继续对前罪和漏罪适用数罪并罚,就存在重复评价前罪的情形,有违法的公平正义原则、违背了禁止重复评价原则。

     笔者认为,上述观点实际上忽略了数罪并罚的限制加重原则,根据《刑法》第六十九条 :判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。在司法实务中,限制加重原则往往具有一定的量刑优惠,由此更能保障被告人的合法权益,体现法律的公平公正。如一味的强调违背了禁止重复评价,对乙不适用数罪并罚,则同案刑期未执行完毕的甲适用数罪并罚,且系同一串通投标罪,最高刑为三年有期徒刑,即甲在前罪刑罚的基础上最多增加两个月的有期徒刑,而乙却需要额外执行新的刑罚,这显然有失公正。




综上

 

     笔者认为对于刑罚执行期间发现漏罪,尚未判决前原判刑罚已执行完毕的应当适用数罪并罚,对此,最高人民法院审判指导案例第1027号沈青鼠、王威盗窃案;第1028号王雲盗窃案也均持相同观点。

作者介绍

朱艇

(浙江天讼律师事务所)

 

      浙江天讼律师事务所执行主任、高级合伙人,台州市律师协会刑事委员会秘书长,第三届浙江省优秀青年律师,台州市人民警察学校外聘教官,台州市广播电视大学特聘导师,椒江区司法行政系统法律服务工作先进个人。

     执业以来主要办理刑事案件,现专门从事刑事辩护及刑事非诉讼、企业刑事合规工作,至今已办理诸多重大疑难复杂刑事案件,其中有“台州市市立医院医生割喉案”“台州市首例鉴定人、专家辅助人出庭李某某故意杀人案”等重大、复杂、疑难刑事案件,并有诸多案件获得无罪处理。

 
 
 
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